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STF e a tributação sobre o direito de uso de software – incidência do ISS ou do ICMS

13/11/2020

O STF iniciou, em 04/11/2020, o julgamento de 2 Ações Diretas de Inconstitucionalidade[1], nas quais a discussão é incidência do ISS ou ICMS sobre suporte e programas de computador (software). Os temas em debate são: conceito de mercadoria; conceito de serviço, e tributação do software.

O primeiro a votar foi o relator da ADI 5659, Min. Dias Toffolli. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, tanto padronizado quanto por encomenda, se encaixa no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à LC 116/2003[2], como sendo tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou pelo acesso a nuvem. Com esse entendimento, fica afastada a incidência do ICMS.

Além disso, o Min. Relator ressaltou que a elaboração do software (programa de computador personalizado) demanda muito esforço humano, e a obrigação está justamente no esforço intelectual que a pessoa deve fazer.

O voto foi no seguinte sentido: “no caso de fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto, deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).”

Até o momento 5 ministros votaram com o Relator.

Na ADI 1945, de relatoria da Min. Carmen Lúcia, o voto da ministra foi no sentido de que o ICMS deverá sim incidir, mas quando a produção de software se der em série, com atividade mercantil, mas quando a contratação foi para o desenvolvimento do programa, o imposto estadual não incide. Ela foi acompanhada pelo Min. Fachin.

O Min. Luiz Fux pediu vista de ambos os processos.

O Escritório Esturilio Advogados permanecerá atento aos julgamentos, e permanece à disposição para esclarecimentos.

[1] ADIs 5659 e 1945.

[2] Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Artigo escrito pela Dra. Patricia Caetano Wenzel
Para acessar o currículo da Dra. Patricia Caetano Wenzel, clique aqui.

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