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Serviços terceirizados, cessão/locação de mão de obra e o Simples Nacional

A Lei do Simples Nacional[1], em seu artigo 17, XII, proíbe as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra de aderirem ao regime simplificado de tributação.

Na prática, o enquadramento jurídico da atividade dessas empresas gera muitas dúvidas, e muitas prestadoras de serviços terceirizados, estão sendo classificadas, pela Receita Federal, como empresas de cessão ou locação de mão de obra, e com isso, são excluídas ilegalmente do Simples.

É o caso das empresas de terceirização de serviços de vigia, limpeza ou transporte que, por vezes, são classificados de forma equivocada como serviços de cessão ou locação de mão de obra.

Ocorre que há circunstâncias jurídicas importantes que diferenciam a prestação de serviços da cessão ou locação de mão de obra.

Na cessão ou locação de mão de obra (hipótese não compatível com o Simples Nacional), o trabalhador é cedido e fica subordinado, nos termos da legislação trabalhista (CLT), ao tomador/contratante, e não à pessoa jurídica que presta os serviços terceirizados. Além disso, os serviços prestados possuem caráter contínuo e específico, inerente à característica de cada profissional.

Se o trabalhador fica subordinado à tomadora/contratante, a relação é de locação/cessão de mão de obra. Se o trabalhador ficar subordinado à empresa contratada e prestadora dos serviços, a cessão ou locação de mão de obra não se caracteriza.

É o caso de uma empresa contratar outra para realizar o transporte e a entrega de seus produtos. Se a subordinação é à empresa de transporte, é terceirização e não cessão/locação de mão de obra.

Tais diferenças não costumam ser observadas com profundidade pela Receita Federal do Brasil, e não raro, não são alegadas nas defesas em casos de exclusão do Simples. No entanto, quando bem evidenciada e delineada a questão da subordinação do prestador do serviço, é grande a chance de reincluir a empresa no Simples.

Perante o Judiciário, o TRF4, no julgamento do recurso de apelação n.º 5063293-31.2015.4.04.7000, decidiu que foi ilegal a exclusão de um contribuinte que, em verdade, realizava prestação de serviços e não cessão de/locação de mão de obra.

Antes de iniciar as atividades de prestação de serviços terceirizados, imperiosa uma consultoria técnica para evitar o afastamento do  direito da Microempresa e/ou Empresas de Pequeno Porte, em recolher tributos e contribuições por meio do Simples Nacional.

Ressalta-se que a exclusão do Simples Nacional só pode ser realizada pela autoridade fiscal quando devidamente fundamentada em prova robusta, sendo vedada a exclusão imotivada e realizada tão somente por meras presunções.

O escritório Esturilio Advogados conta com profissionais especializados em Direito Tributário e se coloca à disposição para maiores esclarecimentos acerca do tema.

[1] Lei Complementar n.º 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte

Escrito pela Dra. Renata Piasseta Ribeiro.

 

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