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Redirecionamento de execução fiscal contra o sócio e o prazo de prescrição

Teria o STJ[1] pacificado entendimento de que, diante de mera inadimplência, o prazo de prescrição de que a Fazenda Pública dispõe para redirecionar execuções fiscais contra sócios/diretores (artigo 135, III, do CTN), é de 5 (cinco) anos, contados da citação da empresa devedora.

Entre outros motivos, e depois de quase uma década de tramitação, o Acórdão tentou alcançar a pacificação social e a segurança jurídica, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais.

Todavia, o impasse ainda está longe de ser resolvido, pois há circunstâncias em que ficou admitido que o termo inicial desse prazo prescricional seja diverso, e posterior à citação da pessoa jurídica devedora, em prejuízo dos responsáveis tributários.

A questão de fundo, e solução nesse tema, seria bem aplicar a regra do ônus da prova, o que infelizmente não se verifica na maioria dos casos em trâmite, em que as presunções que militam em favor do fisco restam subjetivamente relativizadas e até mesmo ampliadas, contra as disposições constitucionais e legais.

É que, no mesmo julgado acima indicado, aparentemente pacificador, o STJ considerou que diante de atos ilícitos (como na dissolução irregular), o prazo prescricional da pretensão contra os sócios-gerentes e terceiros infratores poderá ser a data da prática do ato que, de forma inequívoca, indicar o intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, o que pode ocorrer após a citação da pessoa jurídica devedora.

A Fazenda Pública, se valendo dessa “brecha”, vem requerendo, indistintamente, e de maneira desvirtuada, a aplicação da teoria da actio nata, argumentando que o termo inicial da prescrição, em caso de fraude, seria a data em que ela – credora, “tomou conhecimento”, ou “descobriu” o ato ilícito.

Com isso, vem alegando, sem provar, ocorrência de dissolução irregular, indicando como termo inicial da prescrição o dia em que o ato teria se “revelado” para o fisco.

Ou seja, a Fazenda Pública vem sustentando que o prazo prescricional tem início no dia em que ela desejar, e muitos juízes vem aceitado tais falácias, em prejuízo do ônus da prova e de outros princípios que dão direitos aos contribuintes.

A argumentação fazendária, quando feita nesse cenário, vai de encontro à legislação, bem como ao quanto decidido pelo próprio STJ, que deixou muito claro que essa possibilidade de ampliação do prazo somente existe diante da prova, pelo fisco, da data da prática de ao menos um ato que, de forma inequívoca, seja fraudulento.

Ou seja, é dever da Fazenda Pública provar a prática do ato, e indicar a data da sua ocorrência, o que é muito diferente de alegar que o termo de início é o dia em que “tomou conhecimento” de elementos que podem, em tese (novamente sem provas), lhe dar direito ao redirecionamento.

Um exemplo de ato objetivo, com data certa, são as certidões de oficiais de justiça atestando que a devedora não mais funciona no local indicado (Súmula 435/STJ).

Ou seja, é aparente a pacificação do entendimento sobre o termo de início do prazo prescricional, pois a falta de indicação de um marco inicial objetivamente definido, após a citação da devedora, continua permitindo pedidos e decisões eivados de subjetividade e, por vezes, de parcialidade, prejudicando direitos dos contribuintes.

A defesa dos direitos dos sócios depende de boa atuação do advogado, caso a caso, na demonstração de que a lei exige provas, e que as mesmas não foram levadas a cabo pela Fazenda Pública.

[1] REsp nº 1.201.993, afetado à sistemática dos recursos repetitivos.

Artigo escrito pela Dra. Regiane Binhara Esturilio.

Para acessar o currículo da Dra. Regiane Esturilio, clique aqui.

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