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A modulação dos efeitos e o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Via de regra, as decisões judiciais que versam sobre matéria vinculante e ergaomnes (aplicável a todos – controle concentrado de constitucionalidade), possuem efeitos ex-tunc, ou seja, efeitos que retroagem para atingir fatos e acontecimentos anteriores ao julgamento.

A chamada modulação de efeitos, prevista pelos art. 27, da Lei nº 9.868/99[1] e art. 11 da Lei 9.882/99[2], é medida pela qual os efeitos das decisões podem ser modificados para ex-nunc, sem que atinjam os eventos passados.

Tal medida decorre do dever de associar o Princípio da Nulidade da Norma Inconstitucional com a exigência de preservar no tempo outros preceitos constitucionais, principalmente a segurança jurídica, a confiança legítima e a boa-fé objetiva, que decorrem do Devido Processo Legal.

A modulação dos efeitos de uma decisão somente poderá ser aplicada de forma excepcional, quando devidamente justificada/fundamentada a necessidade de preservar a segurança jurídica e o excepcional interesse social, ou grave risco irreversível à ordem social.

 

No dia 05 de dezembro de 2019, está na pauta de julgamentos do STF, o recurso oposto pela Fazenda Nacional, no RE 574.706, requerendo a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

No julgamento do RE 574.706, em 15/03/2017, o STF decidiu que o ICMS não é considerado faturamento e, portanto, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pela regra, tal decisão terá efeitos ex-tunc, ou seja, retroagirá de modo a possibilitar a repetição do indébito por contribuintes que recolheram valores a maior e de forma indevida.

O pedido fazendário em embargos de declaração é para que tal decisão produza efeitos apenas “para frente”, a partir da decisão final do Supremo Tribunal Federal. Se o pedido for acolhido, os contribuintes não terão direito à restituição dos valores recolhidos anteriormente à decisão.

Ressalta-se que o STF, em outras oportunidades, já negou a modulação dos efeitos, porquanto não preenchidos os requisitos que ensejam a sua concessão.

Cita-se como exemplo, o RE 559.937[3]/ED, no qual restou decidido que a mera alegação de perda da arrecadação fiscal (prejuízo ao fisco, se não modulados os efeitos da decisão para ex-nunc) não é suficiente para comprovar o excepcional interesse social.

Já no julgamento conjunto dos RE 353.657/PR e 370.682/SC – favorável à União, que declarou a constitucionalidade da vedação à tomada de crédito de IPI na entrada de insumos e matérias primas, sujeitos à alíquota zero, isentos ou não tributados – a modulação dos efeitos da decisão também não foi concedida. Isso porque os efeitos prospectivos (para frente) iriam proporcionar vantagens apenas a uma porção dos contribuintes.

Assim, para o caso do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a esperança, e o correto, é que o STF mantenha os efeitos ex tunc, mas de todo modo, terá de realizar uma análise minuciosa e fundamentar a concessão, ou não, da modulação dos efeitos, eis que apenas a demonstração de repercussão econômica não é motivo suficiente para atender o pedido fazendário.

O escritório Esturilio Advogados conta com profissionais especializados em Direito Tributário e se coloca à disposição para maiores esclarecimentos.

[1] Art. 27, da Lei no 9.868/1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[2] Art. 11, da Lei no 9.882/1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo e arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[3] Discussão sobre a inconstitucionalidade da inclusão dos valores da contribuição ao PIS, da Cofins e do ICMS nas bases de cálculos dessas mesmas contribuições sociais, quando incidentes na importação de bens e serviços.

Artigo escrito pela Dra. Renata Piasseta Ribeiro

Para acessar o currículo da Dra. Renata, clique aqui.

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