ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES

22/02/2020

Recentemente o STJ considerou ilegal a cobrança de ICMS sobre operações de aquisição e distribuição de combustíveis e lubrificantes.

No caso analisado[1], a empresa alegava nulidade da exigência porque baseada em norma infralegal, e violação pelo ente fiscal autuante à norma do art. 142 do CTN.

O tema central em discussão era a ofensa à legalidade, ante a ausência de Lei específica de São Paulo a possibilitar as exigências contidas no Auto de Infração, fundamentado apenas em Decreto e Portaria (convenio 110/2007).

O Princípio da Legalidade Tributária é uma das mais importantes limitações constitucionais ao poder de tributar, e garante aos contribuintes a existência de uma lei para criar e cobrar o tributo, impedindo abuso de poder.

Como bem ressaltou o relator do caso no STJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, o tema da legalidade tributária é muito questionado. Nas suas palavras: “Não encontro, na farmacopeia dos mais refinados alquimistas, uma substância que me forneça convicção para afirmar ser possível a definição de qualquer um dos elementos da obrigação tributária, por instrumento normador que não seja a lei em seu sentido mais estrito, isso é, ato emitido pelo Poder Legislativo e sancionado pelo Chefe do Executivo”.

Também o STF reconhece a necessidade de regulamentação legal de Convênios[2], pois a participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção dos Estados, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário.

Diante deste cenário, a revisão de autos de infração ou a busca judicial de sua anulação pode ser oportuna para a redução de passivos, bem como para suspender exigibilidade de débitos para obtenção de CND.

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[1] AResp nº 1516171.

[2] RE 630.705

Artigo escrito pela Dra. Patricia Caetano Wenzel
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