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ICMS sobre energia elétrica – demanda contratada e creditamentos

Entre as demandas de nossa especialidade, há duas relacionadas ao ICMS incidente sobre a aquisição de energia elétrica, especialmente impactantes para grandes consumidores, geralmente indústrias.

Uma delas se refere ao ICMS sobre energia contratada, também chamado de ICMS sobre demanda contratada de potência ou ICMS sobre reserva de potência.

Nos casos em que consumidora/contribuinte adquire determinada quantidade de energia elétrica antecipadamente, e quando a energia consumida é inferior à contratada, o pagamento do imposto sobre o excedente – contratado mas não utilizado – é indevido. A tese foi decidida favoravelmente aos contribuintes no STJ, que chegou a editar a Súmula 391.

A questão foi levada ao STF, que recentemente a apreciou sob o tema 176 da repercussão geral, e decidiu que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” (RE 593824 – relator Min. Edson Fachin).

Esse entendimento beneficia contribuintes que se submetem/submeteram à tributação discutida, podendo gerar repetição de indébito dos valores recolhidos em excesso nos últimos 5 anos, ou redução de lançamentos de tributos já efetuados.

A outra demanda diz respeito ao direito de creditamento do ICMS na aquisição de energia elétrica, em percentual superior ao previsto nos decretos estaduais. Isso é possível quando se comprova que o excedente é utilizado no processo produtivo.

No caso catarinense, por exemplo, o Decreto regulador autoriza o creditamento de 80% do ICMS incidente na fatura de energia elétrica, mas é possível se creditar do percentual excedente quando utilizado no processo produtivo/industrial, mediante laudo comprobatório.

Não raras vezes, é comum identificar que da totalidade da energia elétrica consumida em ambientes industriais, percentuais inferiores a 5% são utilizados nas áreas administrativas, sendo esse excedente passível de gerar o correspondente crédito do imposto estadual pela regra da não cumulatividade, o que reduz eventual saldo devedor a pagar.

Ambas as circunstâncias podem ser objeto de análise por equipe jurídica, que em conjunto com a equipe técnica responsável, pode gerar economia para o contribuinte.

O Escritório Esturilio Advogados possui profissionais especialistas na área e podem auxiliar em casos como este.

Artigo escrito pela Dra. Patricia Caetano Wenzel
Para acessar o currículo da Dra. Patricia Caetano Wenzel, clique aqui.

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