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ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – Restrições da RFB à compensação de créditos

 

Desde 15/03/2017, quando o STF julgou o RE nº 574.706, sob o rito da repercussão geral, restou consolidado que ICMS, por não corresponder a faturamento da pessoa jurídica, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Na tentativa de rolar o impacto financeiro decorrente dos créditos dos contribuintes, e com isso, obstar o aproveitamento dos valores pelas empresas, a RFB editou a Solução de Consulta – COSIT nº 13/2018, pela qual pretende restringir as compensações ao ICMS apurado ou “recolhido”, e não aquele “destacado” nas notas fiscais de venda.

Tal interpretação é equivocada, eis que o julgado do STF, com efeitos vinculantes, analisou também a forma de cálculo não cumulativa do ICMS, e a conclusão foi que, ainda que parte do ICMS destacado seja aproveitado para compensar o montante do imposto gerado na operação anterior, em algum momento ele será recolhido. Ou seja, em qualquer caso, seja no destaque, seja na apuração inerente à não cumulatividade, o ICMS jamais será faturamento.

A interpretação da RFB já foi afastada em julgados do TRF da 3ª Região[1].

Além disso, muitos contribuintes pediram, e obtiveram decisões, já transitadas em julgado, autorizando a exclusão do ICMS destacado, não sendo possível ao órgão de fiscalização alterar a coisa julgada, nem violar decisão do STF com efeito vinculante, muito menos afetar a segurança jurídica.

Mais recentemente, a RFB vem se utilizando de outro expediente para protelar o pagamento da conta. Trata-se do TDPF – Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, que vem sendo expedido ao argumento de confirmar a liquidez e a certeza dos créditos informados pelo contribuinte.

Com tal expediente, após a habilitação administrativa, os créditos ficam “congelados”, sem possibilidade de serem aproveitados, e os débitos com eles compensados vem sendo inscritos em dívida ativa automaticamente, com aplicação de multa isolada, porque a compensação vem sendo tida como “não declarada”, sem contraditório – art. 74, §3º, VII, da Lei 9430/96, na redação dada pela Lei 13670/2018.

Tal prática também precisa ser afastada, pois quando o crédito do contribuinte já está reconhecido judicialmente, com trânsito em julgado, somado à decisão de efeito vinculante do STF, a restrição à compensação viola seu direito líquido e certo.

Além dos direitos dos contribuintes, assegurados constitucionalmente (coisa julgada, segurança jurídica, legalidade), tal prática viola a moralidade, e a razoabilidade, e todos esses são direitos líquidos e certos.

Esses expedientes fazendários evidenciam meio coercitivo, e portanto, afastáveis judicialmente.

A própria disciplina existente sobre o TDPF (artigo 10 da Portaria RFB 6478/2017), estabelece que o termo “será” dispensado nas hipóteses de análise de restituição, reembolso, ressarcimento ou compensação, ou processos envolvendo créditos tributários discutidos judicialmente.

Dessa forma, quando a RFB se utiliza desses expedientes para restringir o aproveitamento dos créditos, o ato administrativo é afastável, sendo possível, inclusive, a concessão de medidas imediatas – liminares.

[1] ApReeNec 5002116-15.2018.4.03.6119, Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TRF3 – 3ª Turma, DATA: 28/06/2019, e ApCiv 5003095-26.2017.4.03.6114, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 – 3ª Turma, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 15/07/2019.

Artigo escrito pela Dra. Regiane Binhara Esturilio.

Para acessar o currículo da Dra. Regiane Esturilio, clique aqui.

 

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